发布时间：2022-11-14 10:21:47

　　【裁判要旨】

　　医药公司在立案查处后通过删除相关内容的方式及时中止违法行为，并配合执法人员，及时纠正，未造成实际危害后果等情形，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，即存在从轻或者减轻行政处罚的情节。

　　【裁判文书】

　　吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

　　行政判决书

　　（2021）吉24行终38号

　　上诉人（原审被告）：延吉市市场监督管理局。

　　被上诉人（原审原告）：延边某医药连锁有限公司。

　　上诉人延吉市市场监督管理局（以下简称延吉市市场监督局）因与被上诉人延边某医药连锁有限公司（以下简称某医药公司）罚款一案，不服延吉市人民法院（2020）吉2401行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

　　原审判决：一、撤销被告延吉市市场监督管理局于20陈氏神农百草膏痘痘可以涂嘛20年4月22日对原告延边某医药连锁有限公司作出的延市市监行处字[2020]7号《行政处罚决定书》；二、责令被告延吉市市场监督管理局于本判决生效后六十日内重新作出行政行为。

　　上诉人延吉市市场监督局上诉称：原审法院认定事实、适用法律错误。首先,《广告法》第五十七条规定，违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件，一年内不受理其广告审查申请。《吉林省工商和市场监管系统行政处罚裁量规则》第十六节第三款分类列出属于《广告法》第五十七条规定情形的4档处罚标准，最低档为“较轻：影响较小，广告费用在2万元以下的,对广告主责令停止发布广告，处20万元罚款，移送广告审查机关撤销广告审查批准文件，一年内不受理其广告审查申请”。《吉林省工商和市场监管系统行政处罚裁量规则》第七条规定:“当事人有下列情形之一的，应当依法减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的…”;第八条规定:“当事人有下列情形之一的,可以依法从轻处罚：(一)能够主动改正或者及时中止违法行为的；(二）违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的；--在实施罚款的行政处罚时，选择最低限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较低的30%部分处罚时,可视为从轻行政处罚。”原审法院在判决中所认定的，某医药公司违法行为存在及时中止、危害性较小或者尚未产生社会危害后果等情形，根据上述规定属于可以依法从轻处罚的情形，而并不属于减轻处罚的情形。而且本案中,某医药公司中止违法行为是延吉市市场监督局在正式立案调查后才实施中止，并不是延吉市市场监督局介入之前主动中止的，不符合减轻处罚情形。延吉市市场监督局考虑在调查过程中，该医药公司积极配合调查，并在案发后承认错误，态度诚恳等因素，对该公司仅处以法神农百草膏第二律规定的最低限值20万元罚款的从轻处罚，该处罚决定并不违反过罚相当原则，是原审法院认定及适用法律错误。延吉市市场监督局作为行政执法机关在履行其职能，行使裁量权时只能在法律规定并赋予的范围内行使其职权，不能超越法律规定范围滥用行政裁量权，20万元的罚款已是针对该医药公司违法行为情形的最低限，延吉市市场监督局的处罚决定并无不当。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回该医药公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由某医药公司承担。

　　被上诉人某医药公司没有做出书面答辩意见。

　　二审中，各方当事人均未提交新的证据。

　　二审经审理对原审查明的事实予以确认。

　　再查明，作为被诉行政处罚决定书裁量依据的《裁量规则》规定，对于违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的情形，可以依法从轻处罚。吉林省市场监督管理厅于2019年12月25日印发的《吉林省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则（试行）》（以下简称《适用规则》）规定，对于违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的情形，可以依法从轻或者减轻处罚。该规定于2020年2月1日起施行。

　　本院认为：一、关于本案的事实认定问题。

　　（一）关于某医药公司的行为是否构成发布广告的事实认定。

　　（二）关于某医药公司是否存在“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”情形的问题。

　　某医药公司在延吉市监局立案调查后，即删除相关药品广告信息的行为，延吉市监局上诉称，该医药公司中止违法行为是在市监局正式立案调查后才实施的，并不是在市监局介入之前主动实施的，不属于《行政处罚法》第二十七条规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的情形，不符合减轻处罚情形。本院认为，判断行为是否属于“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”，重点在于行为人作出该行为时是否出于自愿、是否受到外在强制力的约束。本案中，在延吉市监局调查取证的过程中，某医药公司在执法机关尚未作出责令停止发布的强制决定、尚未对其违法行为作出认定的情况下，自行停止发布并删除了涉嫌违法的广告信息，阻止信息继续传播，属于在没有外在强制力的情形下做出的纠神农百草膏官网正违法行为情形，应当认定为主动消除或减轻违法行为危害后果的行为。对于延吉市监局的该项上诉理由，本院不予支持。

　　二、关于本案的法律适用问题。

　　（一）行政处罚法与单行法律、法规、规章和一般规范性文件的适用规则。

　　《行政处罚法》作为行政处罚的基本法律，对行政处罚的种类、设定及实施作出了原则性规范。《中华人民共和国广告法》是规范广告活动及其监督管理的特别法律。在处罚广告违法行为时，《广告法》相对于《行政处罚法》而言是特别法，按照“特别法优先于一般法”的法律适用规则，通常应优先适用《广告法》的具体规定。但如果《广告法》没有明确规定，或者单纯适用《广告法》的相关规定将导致行政处罚结果明显不当时，行政机关应当根据《行政处罚法》有关过罚相当、处罚与教育相结合等原则以及从轻、减轻、不予处罚等情形依法进行裁量。延吉市监局仅依据《广告法》和其他规范性文件而排除《行政处罚法》的适用即作出被诉行政处罚行为，适用法律错误。

　　（二）从旧兼从轻原则在本案中的适用问题。

　　本案中，在延吉市监局作出被诉行政处罚决定时，新实施的《适用规则》已经生效。按照该规定，违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的，可以依法从轻或者减轻行政处罚。延吉市监局主张，按照新实施的《适用规则》，违法行为在新规定生效之前已经实施终了的，适用旧规定；违法行为发生在新规定生效之前且延续到新规定生效之后的，适用新规定或处罚较轻的规定，所以本案某医药公司的违法行为只能按照旧规定从轻处罚，不能按照新规定减轻处罚。本院认为，《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”依照这一原则，本案中，被上诉人某医药公司的行为发生在《适用规则》施行以前，延吉市监局的行政行为作出在《适用规则》施行以后，应当遵循《中华人民共和国立法法》确立的“从旧兼从轻”法律适用规则，衡量新、旧规则对于行为人合法权益保护程度的差异，选择对行为人较为有利的法律规范作为适用依据。并且，如果不遵循“从旧兼从轻”法律适用规则，会导致如下情况：该医药公司在作出行政处罚之前主动中止了违法行为，即在新规定实施之前行为终了，仅能适用处罚较重的旧规定；但如果一直不消除违法行为，使得违法行为一直持续到新规定实施之后，则适用处罚较轻的新规定，即在同等社会危害后果的情况下，后者可以适用新规定中减轻处罚的相关条款。显然不符合行政处罚导人向善的教育功能，堵塞了违法行为人自我改正的道路。

　　三、关于案涉行政处罚行为的合理性问题。

　　综上，延吉市市场监督局的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条、第二十七条，《中华人民共和国广告法》第二条、第十五条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费50元，由上诉人延吉市市场监督管理局负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 李丽英

　　审判员 晏丽丽

　　审判员 李彩莲

　　二〇二一年四月十五日

　　法官助理 司逸昕

　　书记员 邢艺凡

　　发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）

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